Il rapporto di lavoro subordinato ed il lavoratore extracomunitario privo di permesso di soggiorno e senza un contratto di lavoro.

Nel caso di specie l’attività svolta da una badante e il lavoro domestico.

Il rapporto di lavoro va inteso principalmente quale contratto consensuale a prestazioni corrispettive, necessariamente di durata, a forma generalmente libera.

L’art. 2094 C.C. identifica come lavoratore subordinato “chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.”

Caratteristica principale del contratto è la subordinazione, intesa quale vincolo e assoggettamento del prestatore di lavoro alla vigilanza del datore per quanto concerne l’attività lavorativa svolta e il suo potere disciplinare.

Stante il disposto di detto articolo, non v’è dubbio alcuno in ordine alla qualificazione giuridica del rapporto di lavoro tra la cd “badante” ed il suo titolare come rapporto di lavoro subordinato domestico.

La prestazione lavorativa pur non sfociando in un contratto scritto né formalmente regolarizzato sia dal punto di vista assicurativo sia previdenziale, permette comunque di configurare tutti gli elementi previsti dall’art. 2094 C.C. e la conseguente applicazione di tutte le norme (anche costituzionali) a tutela del lavoratore dipendente.

Ai sensi dell’art. 1 del C.C.N.L. lo stesso si applica: “ai prestatori di lavoro, comunque retribuiti, addetti al funzionamento della vita familiare…il presente contratto si applica anche ai lavoratori di nazionalità non italiana”.

La Suprema Corte ha più volte ribadito che la mancanza di permesso di soggiorno non priva il lavoratore straniero irregolare di adeguata protezione normativa anche alla luce dell’art. 2126 C.C. per cui “La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dalla illiceità dell’oggetto o della causa.”

L’art. 36 della Costituzione stabilisce inoltre che “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé ed alla propria famiglia un’esistenza libera e dignitosa. La durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge. Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi.”

Nel caso di specie, le modalità di svolgimento delle prestazioni non lasciano dubbi circa la possibilità di sussumere il rapporto intercorso tra “badante” e datore di lavoro in quello tipico del lavoro domestico.

In ossequio al più accreditato orientamento giurisprudenziale, indici rilevatori del carattere subordinato di un rapporto di lavoro sono: “l’assoggettamento al potere direttivo e disciplinare, la continuità della prestazione, la proprietà degli strumenti di lavoro in capo al datore di lavoro, l’incidenza soggettiva del rischio economico e gestionale dell’attività svolta, l’esistenza del vincolo di orario. (Cass. Civ. 23/3/2000 n. 3674).

Ed ancora “Elementi sintomatici della situazione di subordinazione sono la continuità dello svolgimento delle mansioni, la presenza di direttive e di poteri di controllo e disciplinari, l’assenza di rischio economico” (Cass. Civ. 2/9/2000 n. 11502).

E’ di tutta evidenza come le modalità di svolgimento del rapporto di lavoro da parte della cd “badante” confermino la sussistenza di tutti gli indici di subordinazione come richiesti dalla legge e consentano di ricondurre le prestazioni dalla stessa svolte a quelle tipiche del lavoro domestico come specificate nel C.C.N.L.

La cd. “badante”, infatti:

- svolge le proprie mansioni sulla base delle direttive e ordini impartiti dal titolare;

- rispetta gli orari di lavoro stabiliti dal datore di lavoro;

- non è gravata di alcun rischio di impresa;

- utilizza le attrezzature del datore per svolgere le proprie mansioni all’interno dell’abitazione;

- non ha autonomia decisionale sulle modalità di svolgimento delle mansioni affidatele.

In considerazione di quanto sopra, lo schema giuridico all’interno del quale dovrà essere inequivocabilmente inquadrato il rapporto di lavoro tra “badante” e datore è quello di cui all’art. 2094 c.c. e più in particolare di lavoro domestico.

In forza di tutto quanto sopra nel caso di specie possiamo infine affermare che anche al lavoratore extracomunitario privo di permesso di soggiorno, il quale abbia svolto attività lavorativa qualificabile come subordinata, e privo di un qualunque contratto scritto comprovante il rapporto di lavoro, è applicabile il C.C.N.L. ed ad esso spettano tutte le tutele e retribuzioni (straordinari, tredicesima, tfr e ferie) previste per un lavoratore cd “regolare”.

Nella fattispecie sarebbe quindi assurdo pensare che la mera posizione di immigrato irregolare lavoratore (la cui irregolarità e conseguente responsabilità non è oggetto del presente tema) possa permettere di non riconoscere allo stesso i diritti minimi garantiti non solo dai contratti collettivi di lavoro ma anche dalla costituzione. Si tratta di un segno di grossa civiltà del nostro paese.